LA FIN PROGRAMMEE DE L’APPLICATION AUX ASSOCIES DE SEL DU REGIME DES TRAITEMENTS ET SALAIRES

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Par une mise à jour de sa doctrine fiscale du 15 décembre 2022, l’administration fiscale décide que les rémunérations perçues par les associés d’une SEL au titre de leur activité libérale, sont désormais imposées dans la catégorie des bénéfices non commerciaux et non plus dans la catégorie des traitements et salaires, sauf à prouver l’existence d’un lien de subordination à l’égard de la société.

Pour faire face aux difficultés pratiques pouvant être rencontrées par les professionnels, par une nouvelle mise à jour du 5 janvier 2023, l’administration fiscale admet une période de transition jusqu’au 31 décembre 2023.

Par une mise à jour de sa doctrine fiscale du 15 décembre 2022, l’administration fiscale modifie le traitement des rémunérations techniques des associés de SEL.

Selon la nouvelle doctrine, les rémunérations perçues par les associés de SEL au titre de leur activité libérale, sont désormais imposées dans la catégorie des bénéfices non commerciaux et non plus dans la catégorie des traitements et salaires, sauf à prouver l’existence d’un lien de subordination entre la société et l’associé concerné.

En pratique cela suppose que les missions techniques de l’associé soient totalement absorbées par les fonctions managériales.

En effet, l’administration transpose la solution du Conseil d’Etat du 8 décembre 2017 (N°409429). Dans cette espèce, le Conseil d’Etat décide que les rémunérations perçues par un biologiste au titre de son activité libérale, sont imposables dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, sauf à prouver qu’il existe un lien de subordination à l’égard de la société.

Pour tenir compte des difficultés de mise en pratique de cette nouvelle règle d’imposition, l’administration fiscale a admis une période de transition ; ainsi, la nouvelle solution s’appliquera à compter de l’imposition des revenus de l’année 2024.

En conséquence, pour justifier de l’imposition de leurs rémunérations techniques, au titre des années 2022 et 2023, dans la catégorie des traitements et salaires, les associés de SEL peuvent continuer à se prévaloir de la doctrine antérieure (BOI-BNC-DECLA-10-10 n° 110) et la réponse ministérielle Cousin (BOI-RSA-GER-10-30).

Article rédigé par Maître Corinne PILLET

Associé IFL AVOCATS

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DIRIGEANT DE SELAS : QUEL REGIME SOCIAL et FISCAL ?

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I – DIRIGEANT DE SELAS : VERS UNE DUALITE DE REGIMES SOCIAUX

La constitution d’une SELAS pour l’exercice d’une profession libérale dont le titre est protégé suppose la désignation de mandataires sociaux, qui vont exercer également leur activité professionnelle au sein de la structure soit en qualité de collaborateur, soit en qualité d’associé.
Quelles sont les régimes sociaux et fiscaux applicable à ces personnes dans ces cas de figure ?

a/ Associé mandataire social

L’associé relève du régime général des salariés dès lors qu’il exerce le mandat de Président ou de directeur général de la SELAS.

Pour autant, dès lors que cet associé parallèlement à l’exercice de son mandat social, développe son activité professionnelle au sein de la SELAS, il relève pour la partie des revenus afférents à cette activité du régime des bénéfices non commerciaux. En particulier si les revenus de son activité professionnelle sont inférieurs ou égaux à 72.600 euros par an, il relèvera du régime des micro BNC.

L’exercice d’un mandat social pour la SELAS plaçant le mandataire sous le régime général des salariés n’absorbe pas le traitement de ses revenus tirés de son activité professionnelle au sein de la SELAS.

Le principe de double affiliation a été posé par la Cour de cassation par un arrêt du 20.06.2017 rendu à propos de l’assujettissement aux cotisations des caisses de retraites professionnelles des rémunérations perçues par l’associé mandataire social et par le Conseil d’Etat par un arrêt du 8.12.2007 rendu à propos de la déductibilité de l’impôt sur le revenu des cotisations aux contrats d’assurances groupe.

En conséquence, il est possible pour l’associé exerçant sans lien de subordination de déduire de ses revenus professionnels imposables les cotisations au régime d’assurance complémentaires de groupe visés par l’article 154 du CGI.

b /Associé de SELAS exerçant son activité avec un lien de subordination à l’égard d’une instance dirigeante de la structure ou d’un collège de directeurs : dans ce cas, il relèvera du régime général des salariés.

c/ Associé de SELAS exerçant son activité professionnelle au sein de la SELAS sans lien de subordination : il relèvera du régime des non-salariés.

II- REGIME FISCAL DE LA REMUNERATION :

Quant au régime fiscal, l’associé mandataire social dès lors qu’il est rémunéré pour l’exercice de son mandat social verra cette rémunération entrer dans la catégorie des traitements et salaires également.

L’associé de SELAS qui exerce son activité avec un lien de subordination, par exemple sous la forme d’un contrat de travail, relèvera de la catégorie des traitements et salaires.

Dans ces deux cas de figure, il convient de comptabiliser ces deux salariés pour le calcul des seuils de salariés au niveau de l’entreprise.

Enfin, l’associé de la SELAS exerçant son activité professionnelle sans lien de subordination verra sa rémunération imposée dans la catégorie des bénéfice non commerciaux.

Concernant la distribution de dividendes, pour l’heure, les dividendes sont soumis sur option au régime de la flat tax , soit au taux de 30% (17.8% au titre de l’IR et 12,9% au titre de la CSG CRDS et prélèvement sociaux.

Pour la gestion de la SELAS, compte tenu de la différence sensible des taux de cotisations appliquées aux rémunérations des salariés et aux rémunérations des professionnels libéraux non soumis à un lien de subordination, supportés par la structure, le montant de la rémunération allouée aux mandataires sociaux doit être appréciée avec discernement.

Le versement de dividendes, le cas échéant prioritaires ou majorés, peut permettre de rémunérer l’associé mandataire social en contre partie de son investissement à la gestion de la société dans des conditions fiscales relativement favorables en l’état de la législation applicable à la date de rédaction de cette note.

Un article de Corinne PILLET et de Jérôme Depondt, Avocats associés

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LA PROTECTION DU SECRET DES AFFAIRES : REGARD SUR LA JURISPRUDENCE

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La loi n°2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires, et son décret d’application n°2018-1126 du 11 décembre 2018, ont transposé la Directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicite.

Près de 5 ans après la transposition de ce dispositif en droit français, il est intéressant de revenir sur sa mise en œuvre effective.

Par un arrêt du 10 juin 2021, la Cour de cassation est venue préciser le contrôle de proportionnalité exercé par le juge en matière du secret des affaires.

Avant d’évoquer les modalités du contrôle de proportionnalité (3), il importe de rappeler la définition du secret des affaires (1), préciser le régime de responsabilité de l’article L.151-1 du Code de commerce (2), et enfin exposer brièvement les moyens de protection du secret des affaires dès lors que le différend est porté devant le Tribunal (4).

1 – Rappel de la définition du secret des affaires

Aux termes de l’article L.151-1 du Code de commerce, est protégée au titre du secret des affaires toute information qui :

– Revêt « une valeur commerciale, effective ou potentielle » pour son détenteur,
– Fait l’objet de la part de son détenteur légitime « de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret »,
– N’est pas « dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ».

Toutefois, il convient de préciser que si la jurisprudence ne requiert pas le caractère « brevetable » des informations et/ou du savoir-faire relevant du secret des affaires , lesdits informations et/ou savoir-faire ne doivent pas être tombés dans le domaine public. (Cour d’appel de Chambéry, 3 novembre 2020, n°20/00550 ; Cour d’appel de Versailles, ,10 février 2022, n° 20/03403)

2 – Précisions sur le régime de responsabilité

Les articles L. 151-1 et suivants du Code de commerce, mettent en jeu le régime de la responsabilité civile délictuelle de son auteur et non celui du régime de la responsabilité contractuelle.

En ce sens, la Cour d’appel de Chambéry, par un arrêt du 3 novembre 2020 est venue rappeler que « la réservation des savoir-faire met en jeu les mécanismes de responsabilité civile ».

3 – Le contrôle de proportionnalité

« Si le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile, c’est à la condition que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime, sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées, et ne portent pas une atteinte disproportionnée aux droits de l’autre partie au regard de l’objectif poursuivi » . (2ème chambre civile, Cour de cassation, 10 juin 2021, n°20-11.987)

C’est dans ces termes que l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 10 juin 2021 vient préciser l’articulation entre l’article 145 du Code de procédure civile relatif à l’administration de la preuve et l’article L.151-1 du Code de commerce relatif à la protection du secret des affaires.

Article 145 Code de procédure civile :

« S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Article L.151-1 Code de commerce :

« Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants:
1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;
2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ».

En effet, si les mesures d’instruction peuvent être légalement ordonnées dès lors qu’il existe un motif légitime, ce n’est que sous réserve d’un contrôle de proportionnalité de celles-ci au regard des atteintes pouvant être portées au secret des affaires.

Plus récemment, par un arrêt du 14 janvier 2022, le premier Président de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, saisi au visa de l’article 514-3 du Code de procédure civile d’une demande d’arrêt de l’exécution provisoire de l’ordonnance de référé ayant prononcé notamment « l’interdiction d’utiliser, divulguer, produire, offrir, mettre sur le marché » le produit comportant les informations relevant du secret des affaires a fait ordonné « l’arrêt de l’exécution provisoire de la décision déférée». (Cour d’appel d’Aix en Provence, 14 janvier 2022, N°21/00672)

En l’espèce, bien que le caractère secret de la formule du produit, dont l’appréciation est laissée aux juges du fond, ne soit pas contesté, les mesures provisoires susdites prises dans l’attente d’une décision au fond ont été jugées disproportionnées notamment compte tenu du préjudice financier potentiel d’une telle interdiction et les capacités d’indemnisation limitées, compte tenu du plan de redressement en cours, de la société détentrice du produit couvert par le secret des affaires.

La Cour rappelle l’importance du contrôle de proportionnalité en matière des mesures d’instruction et des mesures de protection du secret des affaires.

4 – Les moyens de protection du secret des affaires devant les juridictions

Aux termes de l’article R152-1 du Code de commerce : « Lorsqu’elle est saisie aux fins de prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite à un secret des affaires, la juridiction peut prescrire, sur requête ou en référé, toute mesure provisoire et conservatoire proportionnée ».

Il est à noter que dans le cas où le juge statue en référé, il n’est pas fondé à examiner si l’information faisant objet du litige relève ou non du secret des affaires au sens de l’article L.151-1 du Code de commerce ; cet examen relève de la compétence des juges du fond. (Articles 872 et 873 du Code de procédure civile)

En effet, afin de minimiser les risques, il est possible, dans le cadre de la procédure de référé, de demander à ce que les informations relevant du secret des affaires soient occultées, c’est en ce sens que la Cour d’appel de Paris a statué dans un arrêt du 8 avril 2021 opposant une société à la DGCCRF (Direction Générale de la Concurrence de la Consommation et de la Répression des Fraudes) (Cour d’appel de Paris, Pôle 1, 2ème chambre, 8 avril 2021, N°21/05090) :

« S’il n’est plus possible d’interdire au Ministre de se dessaisir de l’assignation et des pièces telles qu’il les a déjà adressées à la société AgeCore, il sera cependant invité à adresser à la société AgeCore une version de l’assignation conforme à la version expurgée (…) et les pièces « caviardées » aux fins de permettre à cette société de disposer d’une version ne contrevenant pas à la protection du secret des affaires étant rappelé que ces mesures ne sont que préventives dans l’attente de ce que, dans le cadre de l’instance devant (…) le tribunal de commerce de Paris, il soit organisé sous l’égide du juge un cercle de confidentialité et qu’il soit statué pièce par pièce sur les atteintes qu’elles portent et les modalités de leurs productions ».

Cette mesure provisoire préventive s’appliquera en attendant la mise en place d’un « cercle de confidentialité » par le juge du fond, ce qui permettra en effet de limiter l’accès aux pièces litigieuses à certaines personnes.

Dans cette affaire, la Cour met en échec les dispositions de l’article L.151-7 du Code de commerce, aux termes duquel le secret des affaires « n’est pas opposable lorsque (…) la divulgation est requise (…) dans l’exercice des pouvoirs d’enquête, de contrôle, d’autorisation ou de sanction des autorités juridictionnelles ou administratives ». En l’occurrence, il s’agissait du Ministre de l’Economie, des finances et de la relance, représenté par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi.

En définitive, les exemples de la mise en place du dispositif de protection du « secret des affaires » soulèvent des difficultés pratiques, notamment quant à l’équilibre entre les droits de la défense, l’administration de la preuve, et la préservation du caractère confidentiel des informations. Néanmoins, les dispositions légales offrent des moyens de protection du secret des affaires efficaces dès lors que les parties ont pris le soin de conclure une convention de confidentialité et font état d’une documentation technique et financière exhaustive.

Articlé rédigé par Maître Corinne PILLET et Madame Angélina SOLOMKO

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Statut du consultant juridique étranger : l’ordonnance du 27 avril 2018

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L’ordonnance du 27 Avril 2018 autorise les consultants juridiques étrangers en France, oui mais à quelles conditions ?

Dans un objectif de mettre le droit français en adéquation avec les engagements internationaux pris par la France, l’ordonnance n° 2018-310 du 27 avril 2018 est venue introduire le statut de consultant juridique étranger pour les avocats inscrits aux barreaux d’États non membres de l’Union européenne. Ces dispositions sont entrées en vigueur à la suite de la publication du décret d’application n° 2019-849 du 20 août 2019.

Ce statut est prévu aux articles 101 à 107 de loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 qui viennent préciser les personnes visées, les conditions de recevabilité d’une demande et les champs d’activité concernés par ce statut.

Les intéressés au statut de consultant juridique étranger :

Aux termes du premier alinéa du nouvel article 101 de la loi de 1971, le statut de consultant juridique étranger est ouvert à tout :

« avocat inscrit au barreau d’un État non membre de l’Union européenne ».

De plus, ces avocats doivent être ressortissants d’un pays lié avec l’Union européenne par un accord commercial international prévoyant l’ouverture des services juridiques. A ce jour, peu d’accords sont entrés en vigueur (Cariforum, Chili, Colombie, Pérou, Corée du Sud, Moldavie, Géorgie, Ukraine, Amérique centrale, Royaume-Uni). D’autres accords sont en cours de ratification ou de négociation.

Les conditions à remplir pour accéder au statut de consultant juridique étranger :

Cet article 101 de la loi de 1971 vient également préciser que l’intéressé doit :
– N’avoir pas été l’auteur de faits ayant donné lieu à condamnation pénale pour agissements contraires à l’honneur, à la probité ou aux bonnes mœurs ;
– N’avoir pas été l’auteur de faits de même nature ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d’agrément ou d’autorisation ;
– N’avoir pas été frappé de faillite personnelle ou d’une interdiction de la nature de celle prévue à l’article L653-8 du code de commerce ;
– Etre assuré pour les risques et selon les règles prévues à l’article 27 de loi de 1971 (RCP & NRF).

Le dernier alinéa de l’article 101 prévoit qu’il revient au Conseil National des Barreaux (CNB) de se prononcer sur les demandes d’autorisation d’exercer, que ce soit à titre temporaire et occasionnel ou permanent. Ces demandes prennent la forme d’une requête mentionnant les justificatifs des différentes conditions devant être remplies pour acquérir ce statut.

Les modalités d’exercice :

L’avocat ayant reçu une autorisation exerce l’activité de consultation juridique et de rédaction d’actes sous seing privé pour autrui sous le titre professionnel de l’Etat d’origine. La mention de ce titre professionnel est suivie de l’énumération des domaines du droit dans lesquels il est habilité à exercer.

Ces domaines sont limités par l’article 101 au « droit international » et au :

« droit de l’État dans lequel il est inscrit et des Etats dans lesquels il est habilité à exercer l’activité d’avocat, à l’exception du droit de l’Union européenne et du droit des États membres de l’Union européenne ».

Ce statut se limitant à l’activité de consultation juridique et de rédaction d’actes sous seing privé pour autrui, les avocats non européens ne sont pas autorisés à représenter ou à assister les parties en justice, conformément aux volets « services juridiques » des traités conclus par l’UE.

L’incertitude quant à la pratique de l’arbitrage international privé :

Il ressort de l’ordonnance et de la position du CNB que les consultants juridiques étrangers peuvent pratiquer en « droit international ». On pourrait donc en déduire qu’ils peuvent exercer dans le domaine de l’arbitrage international.

Pour autant, les traités internationaux peuvent avoir une définition différente des services juridiques que peuvent offrir les consultants juridiques étrangers. A ce titre, l’accord entre le Royaume-Uni et l’UE inclut dans les services juridiques l’arbitrage et même l’arbitrage international. Néanmoins, il n’autorise que « les services juridiques liés au droit de la juridiction d’origine et au droit international public ». On pourrait donc en déduire que seul l’arbitrage international public serait autorisé.

Il ressort de ces différences une incertitude qui, en l’attente d’une clarification des textes, impose une grande prudence et invite à se référer aux accords internationaux applicables afin de délimiter les pratiques autorisées par le statut de consultant juridique étranger.

L’association au sein de structures d’exercice :

Aux termes de l’article 104 de la loi de 1971, l’avocat inscrit à un barreau d’un Etat non membre de l’Union européenne peut exercer à titre permanent sur autorisation du CNB.

L’article 106 de cette loi vient préciser les différents modes d’exercice ouverts l’avocat inscrit à un barreau d’un Etat non membre de l’Union européenne en cas d’exercice à titre permanent :
– Il peut exercer selon les modalités prévues aux articles 7 et 8 de la loi de 1971. C’est-à-dire exercer à titre individuel, au sein d’une association, au sein d’une société, d’un groupement ou d’une société pluri-professionnelle d’exercice ;
– Il peut exercer au sein ou au nom d’un groupement d’exercice régi par le droit de son Etat d’origine, sous réserve de respecter certaines conditions relatives à la répartition du capital social et des droits de vote, à la composition du conseil d’administration ou de surveillance et à l’usage de la dénomination du groupement ;
– Il peut enfin exercer au sein ou au nom d’une société pluri-professionnelle d’exercice régie par le droit de l’Etat d’origine.

Il faut toutefois rester prudent, notamment quant à l’installation d’une structure étrangère sur le sol français sous le bénéfice de ces dispositions car une doctrine naissante semble considérer qu’une succursale d’un tel cabinet ne pourrait accueillir en son sein aucun avocat français dument inscrit à un barreau.

Cette doctrine semble à notre avis contraire sinon à la lettre, du moins à l’esprit du texte modifié de la loi de 1971.

Jérôme Depondt
Avocat au barreau de Paris
IFL-Avocats

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Comment restructurer ou reprendre une entreprise en difficultés ?

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Le prepack- cession

Le prepack cession est une modalité de plan de cession d’une entreprise propre à la procédure de mandat ad ’hoc ou à la procédure de conciliation créée par l’ordonnance n°2014-326 du 12 mars 2014.

A quel type de procédure s’applique le prepack-cession ?

Ce dispositif concerne les entreprises faisant l’objet d’une procédure de prévention des difficultés : mandat ad’hoc ou conciliation.

Il s’adresse donc aux entreprises placées à l’initiative de leurs dirigeants sous mandat ad’hoc  ou faisant l’objet d’une procédure de conciliation, par nature confidentielle.

Les conditions d’ouverture d’une conciliation et sa durée :

Rappelons que si l’état de cessation des paiements de l’entreprise est récent et en tout cas, s’il est survenu depuis moins de 45 jours, la demande d’ouverture d’une conciliation reste possible.

Quant à la durée de la procédure de conciliation, celle-ci a une durée maximale de cinq (5) mois.

Cependant, suite à la seconde vague d’épidémie de COVID 19 et à la prolongation de l’état d’urgence sanitaire, l’ordonnance n° 2020-1443 du 25 novembre 2020 permet au conciliateur de demander au tribunal de prolonger en une ou plusieurs fois, la durée de la conciliation dans la limite de dix mois, pour les procédures ouvertes après le 23 août 2020 et ce, jusqu’au 31 décembre 2021.

Les caractéristiques du prepack-cession : confidentialité et célérité.

En application de l’article L 611-15 du Code de commerce, les différents intervenants au mandat ad ‘hoc ou  à la procédure de conciliation sont liés par une obligation de confidentialité absolue, en ce compris les tiers, que sont les candidats repreneurs. Le juge de la prévention et le Procureur de la République sont tenus informés des développements de la procédure de conciliation.

Dès lors qu’à l’issue de la procédure de conciliation, la restructuration de la dette s’avère impossible, le dénouement du mandat ad hoc ou de la procédure de conciliation peut consister en un plan de cession dit prépack-cession qui ouvre la possibilité aux candidats repreneurs d’élaborer un projet de plan de reprise des actifs de l’entreprise en bénéficiant d’une publicité restreinte et d’une plus grande rapidité dans la prise de décision du tribunal d’attribuer les actifs de l’entreprise à tel ou tel repreneur, ce qui favorise le sauvetage de l’entreprise.

Le plan de cession présenté peut consister en l’organisation d’une cession totale ou partielle de l’entreprise.

 

Les salariés dans le prepack-cession :

Les salariés de l’entreprise ne sont pas informés de l’ouverture du mandat ad’hoc ou de la procédure de conciliation   et le dispositif de la loi HAMON n’est pas applicable aux offres de cession des actifs ou des offres de cession du fonds de commerce de l’entreprise.

En revanche, dès lors que la conciliation se dénoue par la cession de l’entreprise, les salariés doivent obligatoirement être informés et consultés, à défaut le délit d’entrave serait constitué.

L’AGS est également informé du projet de prepack-cession dans la phase de conciliation afin de permettre la prise en charge des salaires et le versement des indemnités de manière efficace.

La transition du mandat ad’hoc ou de la conciliation vers l’ouverture d’une procédure collective pour la mise en œuvre du prepack-cession.

Une fois le choix opéré en faveur d’un repreneur, le dirigeant de l’entreprise sous mandat ad ‘hoc ou en procédure de conciliation, va demander au tribunal de Commerce d’ouvrir une procédure collective à l’endroit de l’entreprise et mettre en œuvre le plan de cession de celle-ci. Le tribunal pourra dès lors, ouvrir une procédure collective en  confirmant l’option prépack-cession et en fixant la date d’audience au cours de laquelle les offres de reprises seront examinées.

Une fois les offres de reprises présentées, la spécificité du prépack-cession consiste pour le tribunal, après avoir recueilli l’avis du Procureur de la République, à ne pas ouvrir d’appel d’offres publiques, ni de fixer de dates limite de dépôt des offres d’acquisitions, afin de sélectionner rapidement l’offre de reprise la plus adaptée à la situation de l’entreprise.

En principe, les offres émanant de tiers peuvent être formulées au plus tard huit jours avant la date d’audience fixée par le tribunal, sauf dans l’hypothèse de l’ouverture d’un redressement judiciaire. Toutefois, en pratique, que ce soit en sauvegarde ou en liquidation judiciaire, la présentation d’offres concurrentes reste une possibilité théorique en raison de la rapidité de la procédure laissant peu de temps à un candidat resté à l’écart de la phase de mandat ad’hoc ou de la procédure de conciliation de présenter une offre sérieuse et cohérente.

L’intérêt du prepack-cession réside dans la confidentialité entourant les offres de reprise et dans sa rapidité, évitant ainsi l’érosion de la valeur de fonds de commerce, qui constitue l’écueil majeur des plans de cession adoptés à l’issue des procédures redressement ou de liquidation judiciaire classiques. L’utilisation de ce dispositif par les praticiens et les chefs d’entreprise mérite d’être développée.

Quelques entreprises ont fait l’objet d’un prepack-cession depuis l’ordonnance de 2014 :

NextiraOne en 2015

Fram en 2016

Setude en 2016

La Pataterie en 2017, notamment.

par Corinne PILLET,

Associée, IFL AVOCATS

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Déclarer sa créance de droits d’auteur auprès d’une société en sauvegarde, redressement ou liquidation

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Le titulaire d’un droit d’auteur n’est pas n’importe quel créancier dans le cadre d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. En déclarant sa créance, il bénéficie d’un privilège spécifique à condition de respecter certaines précautions.

L’article L 131-8 du Code de la propriété intellectuelle dispose que

 » En vue du paiement des redevances et rémunérations qui leur sont dues pour les trois dernières années à l’occasion de la cession, de l’exploitation ou de l’utilisation de leurs œuvres, telles qu’elles sont définies à l’article L. 112-2 du présent code, les auteurs, compositeurs et artistes bénéficient du privilège prévu au 4o de l’article 2331 et à l’article 2375 du code civil. »

L’intérêt de mettre en œuvre cette disposition pour les auteurs est qu’en cas d’ouverture d’une procédure collective (sauvegarde, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire) d’un client, de pouvoir bénéficier pour les créances de droit d’auteur antérieures au jugement d’ouverture du rang des créanciers privilégiés visées par l’article 2231 alinéa 4 et de l’article 2375 du Code civil. Certes, ce privilège mobilier légal est primé par le  super privilège des salaires et des frais de justice, mais il prend rang avant les créanciers chirographaires de l’entreprise défaillante.

  • Quels sont les auteurs concernés ?

Ce sont les auteurs visés par l’article L 112-2 du Code de la propriété intellectuelle, tels que les auteurs compositeurs, les écrivains, les peintres, les designers,  les photographes, sans prétendre à l’exhaustivité, mais également leurs ayants droits. Ainsi en matière de création d’œuvre musicale, la SACEM est habilitée à ester en justice pour la défense des intérêts de ses membres en vertu de l’art. L. 321-1, al. 2, elle a donc qualité pour réclamer l’application du privilège au profit de ces derniers. ● Civ. 1re, 1er mars 1988.

 

  • Quel est le périmètre de ce privilège ?

L’objet de la déclaration de créance porte sur les redevances dues à l’auteur  dans la limite des trois années ayant précédé l’ouverture de la procédure collective du débiteur. En revanche, la créance de dommages et intérêts ayant pour origine une action en contrefaçon et destinés à réparer le préjudice qui  a été causé à l’auteur par des actes de contrefaçon». ● Civ. 1re, 24 mars 1993, no 91-16.193 .

Précisons que ce privilège se distingue de l’action en revendication du droit d’auteur en matière de procédure collective qui suit un régime propre.

  • Quelles sont les précautions à observer ?

Pour bénéficier de ce privilège, l’auteur devra déclarer sa créance auprès du mandataire judiciaire en charge de la société en sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaire en veillant :

  • D’une part à respecter les délais, soit dans le délai de deux mois courant à compter de la date de publication au BODACC du jugement d’ouverture de la procédure collective du débiteur. Il convient de  préciser qu’en raison de la pandémie du COVID 19, le délai d’envoi de la déclaration (C. com., art.  622-24) est prolongé lorsqu’il expire entre le 12 mars 2020 et la fin de l’état d’urgence augmenté d’un mois, soit le 23 juin 2020 inclus. Grâce au mécanisme de report prévu dans la période juridiquement protégé, ce délai a pu être accompli pendant 2 mois après cette période, soit au plus tard, le 23 août inclus sans qu’il soit nécessaire de présenter un relevé de forclusion (Ord. n° 2020-306, 25 mars 2020 Circ. 30 mars 2020, NOR : JUSC2008794C).
  • D’autre part, en prenant la précaution de viser l’article L 131-8 du Code de la propriété intellectuelle dans sa déclaration de créance.

En effet, l’article L 622-25 du Code de commerce impose au créancier de mentionner la sûreté dont il bénéficie, et cette indication doit intervenir à l’intérieur d délais de relevé de forclusion (C. com., art. L. 622-26, al. 3), de réponse du créancier de 30 jours (C. com., art. L. 622-27), du délai de déclaration de créance

Article rédigé par Maître Corinne PILLET

IFL AVOCATS

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Cessation des paiements, réserves de crédit et avances en comptes courant

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Commentaires des deux arrêts de la Cass.com du 1er juillet 2020 n° 19-12.067 Ste. CREAM F-D et 19-12.068 Ste. Beach House F-D.

Dans ces deux espèces, il s’agissait, en premier lieu, de déterminer la date à laquelle devait être appréciée la cessation des paiements du débiteur et, en second lieu, de prendre en considération la réserve de crédit, sous la forme d’apport en compte courant consenti, dans la première espèce, par le gérant de la société et, dans la seconde espèce, par un associé, sous la condition suspensive de l’infirmation du jugement ouvrant le redressement judiciaire. Cette problématique, assez courante en pratique en particulier dans les relations intra groupes, justifie un rappel du droit applicable et de la jurisprudence rendue en la matière.

1/ Les réserves de crédit et l’état de cessation des paiements.

L’article L 631-1 du Code de commerce dispose que « Il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements. »

Dans les deux arrêts précités, les réserves de crédit étaient constituées par des apports en compte courant. Le compte courant d’associé constitue un crédit ou plus exactement un prêt, il reçoit la qualification de réserve de crédit au sens de l’article L 631-1 alinéa 1 du Code commerce dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté.

Selon une partie de la doctrine, l’apport en compte courant d’associé serait un passif exigible et non un actif disponible en l’absence de stipulations statutaires ou de convention prévoyant une période de blocage de la somme apportée en compte courant. cf. B.Saintourens sous Cass.com. 12.05.2009 n°08-13471 Rev.proc.coll.2009 comm.n°104.

Néanmoins, la Cour de cassation, même en l’absence de convention de blocage d’avances en compte courant entre l’associé et la société, considère que, dès lors que l’associé n’en demande pas le remboursement, l’avance en compte courant est un actif disponible de la société.cf Cass.com 12.05.2009.

2/ Les avances en compte courant : actif disponible ou financement artificiel.

Les apports en compte courant sont donc en principe considérés comme un actif disponible, à moins qu’ils constituent un financement anormal, qui contribuerait à maintenir l’entreprise en survie artificielle.

Dans les deux arrêts rendus le 1er juillet 2020, la Cour de cassation rappelle que la dissimulation au moyen d’un financement anormal, de l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible, s’apprécie au regard de la situation économique et financière du débiteur bénéficiaire de l’apport en compte courant.

Dans la première espèce, la Cour a relevé qu’au jour de l’ouverture de la procédure collective, la société holding employait deux salariés et ne recevait aucun dividende de ses filiales, que son chiffre d’affaires était constitué par de la vente d’alcool à ses sociétés filiales et par l’organisation de soirées évènementielles privées, que devant la Cour d’appel, la société n’avait produit aucun document prévisionnel récent en relation avec l’activité de holding et que la société n’établissait nullement ne plus avoir de charges courantes relatives à l’emploi des salariés et que par suite la société holding se trouvait sans besoin de fonds de roulement. La Cour de cassation a donc approuvé la Cour d’appel d’avoir retenu qu’il n’était pas établi que la société avait modifié les conditions de son activité, de sorte que l’apport en compte courant de son dirigeant constituait un financement anormal destiné à soutenir artificiellement la trésorerie en dissimulant la persistance de son état de cessation des paiements.

Dans la seconde espèce, la Cour après avoir rappelé que la Cour d’appel avait justement considéré que l’apport en compte courant consenti par le gérant de la société, fût-il suggéré par l’administrateur, constituait une réserve de crédit devant être prise en considération au titre de l’actif disponible, a retenu que la société ne disposait pas de compte bancaire, que le règlement de ses charges était opéré par son gérant ou par un tiers et que le compte courant du gérant était de 300.000 euros pour un capital social de 10.000 euros.

Dans ces deux espèces, la Cour de cassation a approuvé la Cour d’appel d’avoir écarté la qualification de réserve de crédit pour les apports en compte courant dès lors que l’état de cessation des paiements du débiteur ne pouvait que persister en l’absence de modification de ses conditions d’activité.

3/ L’appréciation par la jurisprudence du caractère artificiel de la réserve de crédit.

Si dans les deux cas d’espèce, c’est l’absence d’activité du débiteur qui a conduit la Cour de cassation à confirmer l’arrêt de la Cour d’appel, la jurisprudence rendue en la matière permet d’identifier quels sont les éléments qui peuvent conduire les juges à considérer que les avances en comptes courant présentent un caractère artificiel visant à masquer en réalité l’état de cessation des paiements du débiteur.

Il en va ainsi lorsque les avances en compte courant sont insuffisantes pour faire face au passif exigible cf.Cass.com.20.09.2005 04-14.808 inédit ; ou dans le cas de perte de crédit auprès des banques, dans cette situation, le financement de la trésorerie par les associés est révélateur de son anormalité cf. Cass.com 17.05.2011 n°10-30425 Sté.Atlancim Hirson c/Sté.Askéa Industries F .D .

En conclusion, la cessation des paiements reste une notion juridique même si la jurisprudence s’appuie sur certains éléments comptables pour caractériser l’état de cessation des paiements et apprécier la réalité du crédit constitué par l’apport en compte courant au regard de l’examen de la situation financière du débiteur et de son aptitude à redresser son activité.

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Corinne PILLET, Docteur en droit, est titulaire d’une licence LEA en anglais et en allemand et d’un DEA de droit international public et privé.
Elle a acquis une expérience professionnelle au sein du cabinet d’expertise comptable et de commissariat aux comptes, Berthon Rivière Latreille et Associés de 1988 à 1992.

En 1993, après avoir obtenu le CAPA, elle devient avocat au Barreau de PARIS et développe une activité de conseil en droit des sociétés pour les entreprises françaises et étrangères.

Ses domaines de compétence sont le droit des sociétés, les opérations de fusion et acquisition ainsi que les problématiques liées aux difficultés des entreprises. Elle dispose d’une expertise particulière en matière de litiges post acquisition et de conflits entre associés.

Eu égard à sa formation universitaire et à sa pratique professionnelle, Corinne Pillet a pour centre d’intérêts les relations internationales entre les acteurs économiques. Elle anime et participe à des colloques et des séminaires sur ces thèmes.

Ses langues de travail sont le français et l’anglais.

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L’efficacité de la procédure de conciliation renforcée par l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020

Parmi les mesures adoptées permettant aux entreprises fragilisées par les difficultés économiques liées à l’état d’urgence sanitaire, l’article 2 de cette ordonnance permet aux entreprises d’accéder de manière plus aisée à la conciliation et consolide les dispositions de l’ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020.

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Prévention des difficultés des cabinets d’avocats : le recours à la conciliation

Par :

Me Corinne PILLET

Me Jérôme DEPONDT

L’état d’urgence sanitaire édicté par la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 a eu pour effet de paralyser l’activité des cabinets d’avocats du fait de la suspension de l’activité juridictionnelle et des difficultés financières rencontrées par leurs clients retardant la réalisation des missions que ce soit en matière de conseil ou de contentieux.

Or, un retard dans l’anticipation de la trésorerie, l’absence de réserves financières suffisantes liées à un manque chronique de fonds propres  fragilisent les cabinets en cette période de pandémie.

Quel que soit son mode d’exercice professionnel, l’avocat peut bénéficier individuellement ou collectivement de la procédure de conciliation.

En de telles circonstances, la procédure de conciliation constitue un dispositif préventif  ouvert aux professionnels libéraux en vertu de l’article L 611-5 du code de commerce, permettant de conclure un accord avec les principaux créanciers pour régler les dettes reportées ou devenues exigibles sous l’égide d’un conciliateur. Lire la suite

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Les conséquences de l’épidémie du Covid-19 sur la prévention des entreprises en difficultés : procédures de conciliation et de sauvegarde

L’ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles à l’urgence sanitaire rend plus aisée l’accès à la procédure de conciliation ou à la procédure de sauvegarde pour les entreprises connaissant des difficultés liées à l’état d’urgence sanitaire instauré par la loi n°2020-290 du 23 mars 2020. Lire la suite

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